破産手続における別除権とは？

この記事は、法トリ（元弁護士）が書いています。

破産手続における別除権とは

破産法 第2条

• 第9項　この法律において「別除権」とは、破産手続開始の時において破産財団に属する財産につき特別の先取特権、質権又は抵当権を有する者がこれらの権利の目的である財産について第65条第1項の規定により行使することができる権利をいう。
• 第10項　この法律において「別除権者」とは、別除権を有する者をいう。

破産法 第65条

• 第1項　別除権は、破産手続によらないで、行使することができる。
• 第2項　担保権（特別の先取特権、質権又は抵当権をいう。以下この項において同じ。）の目的である財産が破産管財人による任意売却その他の事由により破産財団に属しないこととなった場合において当該担保権がなお存続するときにおける当該担保権を有する者も、その目的である財産について別除権を有する。

将来において確実に債権を回収できるようにするために、債務者などの財産に担保を設定しておく場合があります。例えば、抵当権や質権などの担保物権が典型的です。

担保を取っている債権者は、法的に言うと、「担保権」と呼ばれる権利を有していることになります。また、担保権を有している人のことを「担保権者」といいます。

この担保権が付いている債権（被担保債権）については、私法上、他の債権に先立って、その担保の対象となっている物等から優先的に弁済を受けることができます。

この担保権者が持っている優先的な地位を破産手続にも反映させたものが「別除権」と呼ばれる権利です。

すなわち、破産手続における別除権とは、破産手続開始の時において破産財団に属する財産につき、特別の先取特権、質権または抵当権を有する者が、これらの権利の目的である財産について、破産手続によらないで行使することができる権利のことをいいます（破産法2条9項、65条1項）。

そして、この別除権を有する人のことを「別除権者」といいます（破産法2条10項）。

担保権が付いている破産者の財産も、破産財団に組み入れられますが、担保権は破産手続とは別に切り離して行使できることから、別除権と呼ばれています。

別除権となる担保権を有する担保権者（別除権者）は、この別除権を行使して、破産手続外で、担保目的物から優先的に債権回収を図ることができます。

別除権の範囲

破産法2条9項のとおり、別除権として扱われる担保権は「特別の先取特権」「質権」または「抵当権」です。

また、特別法または法律解釈によって別除権として扱われる担保権として「商事留置権」「譲渡担保権」「所有権留保」「仮登記担保」などがあります。

特別の先取特権

先取特権とは、債務者の財産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受けることができる権利のことをいいます。この先取特権には、「一般先取特権」と「特別の先取特権」があります。

一般の先取特権は、債務者の総財産に対する優先権にすぎず、特定の財産から優先的に弁済を受けることができる権利はありません。そのため、破産手続における別除権としては扱われません。

ただし、一般先取特権のある債権は総財産に対する優先権がありますから、破産手続において、優先的破産債権として扱われます。

他方、特別の先取特権は、破産手続において別除権として扱われます。特別の先取特権としては、例えば、動産先取特権・不動産先取特権があります。

民法上の留置権は別除権としては認められていませんが、「商事留置権」は特別の先取特権とみなされているため、別除権として扱われます。

また、建物の区分所有等に関する法律によって、マンションの滞納管理費の請求権は特別の先取特権が認められているため、別除権付き債権としてと扱われることになります。

質権

質権とは、債権の担保として債務者または第三者から受け取った物を占有し、かつ、その物について他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利のことをいいます。

この質権は、破産手続において別除権として扱われます。

抵当権

抵当権とは、債務者または第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利のことをいいます。

この抵当権も、破産手続において別除権として扱われます。

その他の担保権

担保権であっても、すべての担保権が破産手続において別除権として扱われるわけではありません。

例えば、民法上の留置権は、担保権ではありますが、別除権としては扱われません。ただし、商事留置権は、特別の先取特権とみなされていますので、別除権として扱われます。

また、特別の先取特権・質権・抵当権以外にも、解釈または特別法の規定によって、別除権とされる担保権はあります。

例えば、譲渡担保権・所有権留保・仮登記担保などは、破産手続において別除権として扱われると解されています。

担保目的物が破産財団に属しなくなった場合

破産法65条2項によると、担保権の目的物が「破産管財人による任意売却その他の事由により破産財団に属しないこととなった場合において当該担保権がなお存続するときにおける当該担保権を有する者」も別除権を有するものとされています。

例えば、破産管財人が抵当権の付いたまま破産財団に属する不動産を破産財団から放棄したり任意売却したりした場合、当該不動産にはまだ抵当権が残っていますので、その抵当権者は依然として別除権者であるということになります。

準別除権

なお、法人破産では関係がないのですが、個人破産における破産者の自由財産に担保権が付いている場合、その担保権者には別除権は認められないものの、「準別除権」が認められます。

別除権の行使

破産法65条1項のとおり、別除権は「破産手続によらないで、行使することができる」ことになります。

破産手続によらないで別除権を行使できるというのは、要するに、破産手続における弁済や配当を待たずに担保権を実行して弁済を受けることができるということです。

通常の破産債権については、個別の権利行使は禁止され、破産手続における配当によってのみ権利を行使できるとされています。

しかし、別除権者は、それを待つことなく、担保権を行使して弁済を受けることができるということです。

例えば、破産者所有の不動産に抵当権を設定していた場合であれば、破産手続の開始後であっても、それと関係なく、その不動産を競売にかけて債権回収を図ることができるということです。

もっとも、競売よりも任意売却の方が売却代金が高額になる上、売却までの期間も早い場合が多いため、実務では、別除権者も、競売ではなく任意売却を希望することが少なくありません。

ただし、その任意売却による代金についても別除権の効力が及びますので、別除権者がその代金から優先的に弁済を受けることになり、余剰があれば、破産財団に組み入れられることになります。

なお、別除権行使によっても、債権の全額について満足を得られなかった場合、別除権付き破産債権者は、その不足部分について破産債権として破産手続に参加し、配当を受けることが可能です。

破産法と資格試験

倒産法は、司法試験（本試験）や司法試験予備試験の選択科目とされています。この倒産法の基本となる法律が、破産法です。

民事再生法など他の倒産法は破産法をもとにした法律した法律ですので、破産法を理解していることが前提となってきます。そのため、学習する順番としては、まずは破産法からでしょう。

もっとも、出題範囲が限られているとはいえ、破産法もかなりのボリュームです。効率的に試験対策をするには、予備校や通信講座などを利用するのもひとつの方法でしょう。

参考書籍

破産法を深く知りたい方やもっと詳しく勉強したい方のために、破産法の参考書籍を紹介します。

司法試験・予備試験など資格試験向けの参考書籍としては、以下のものがあります。