破産手続において担保権はどのように扱われるのか？

この記事は、法トリ（元弁護士）が書いています。

破産手続における担保権の取扱い

破産法 第2条

• 第9項　この法律において「別除権」とは、破産手続開始の時において破産財団に属する財産につき特別の先取特権、質権又は抵当権を有する者がこれらの権利の目的である財産について第65条第1項の規定により行使することができる権利をいう。
• 第10項　この法律において「別除権者」とは、別除権を有する者をいう。

破産法 第65条

• 第1項　別除権は、破産手続によらないで、行使することができる。
• 第2項　担保権（特別の先取特権、質権又は抵当権をいう。以下この項において同じ。）の目的である財産が破産管財人による任意売却その他の事由により破産財団に属しないこととなった場合において当該担保権がなお存続するときにおける当該担保権を有する者も、その目的である財産について別除権を有する。

担保権が設定されている債権（被担保債権）は、その担保目的物から、他の債権者に優先して弁済を受けることにより、債権の回収を図ることができるという優先的な地位を与えられています。

破産手続においても、担保権の優先的地位を認め、一定の担保権は「別除権」として扱われ、破産手続によらずに権利行使できるとされています（破産法2条9項、65条1項）。

この別除権となる担保権は、破産法2条9項によれば「特別の先取特権、質権又は抵当権」とされていますが、その他にも、商事留置権・譲渡担保権・所有権留保・仮登記担保などは別除権として扱われると解されています。

以下では、各担保権ごとに、破産手続における取扱いについて説明します。

先取特権

先取特権とは、債務者の財産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受けることができる権利のことをいいます。この先取特権には、一般の先取特権と特別の先取特権があります。

一般の先取特権

一般の先取特権は、債務者の総財産に対する優先権であって、特定の財産に対する優先権ではありません。そのため、一般の先取特権は、破産手続における別除権とはなりません。

ただし、一般の先取特権は債務者の総財産、破産手続において言うと、破産財団全体に対する優先権であることは間違いありません。

そこで、別除権にはなりませんが、一般の先取特権がある債権については、優先的破産債権として扱われることになります。

特別の先取特権

特別の先取特権は、債務者の特定財産に対する優先権です。例えば、民法上、動産先取特権・不動産先取特権があります。これらの特別の先取特権は、別除権として扱われます。

また、建物の区分所有権に関する法律7条により、マンションの滞納管理費請求権には特別の先取特権が認められていますので、これも別除権となります。

質権

質権とは、債権の担保として債務者または第三者から受け取った物を占有し、かつ、その物について他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利のことをいいます。

例えば、質屋は、顧客から一定の物を預かる代わりに金銭を貸しつけますが、その貸金の返済がなされない場合には、その物を自分の物として債権に充当することができます。これは質権を設定しているということです。

この質権は、破産手続において別除権として扱われます。

抵当権

抵当権とは、債務者または第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利のことをいいます。

例えば、不動産を購入する際に住宅ローンを組むことがありますが、この住宅ローンを組む際に、その購入不動産に抵当権が設定されます。

そして、住宅ローン会社は、ローン返済がなされなかった場合には、その不動産を競売にかけるなどして売却し、その売却代金から優先的にローンの残高に充当することができます。

この抵当権も、破産手続において別除権として扱われます。

留置権

留置権とは、他人の物の占有者がその物に関して生じた債権を有するときに、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる権利のことをいいます。留置権には民法上の留置権と商事留置権があります。

民法上の留置権は、債権が弁済されるまでその物を留置することはできますが、それを取得したり、売却するなどして優先的に弁済を受けることができる効力までは有していません。そのため、民法上の留置権は別除権にはなりません。

他方、商事留置権は、特別の先取特権とみなされます。そのため、商事留置権は別除権として扱われます。

譲渡担保権

譲渡担保とは、債権担保のために、債務者または第三者が所有する財産の所有権を設定者から譲渡担保権者に移転させ、被担保債権が弁済された場合にはその財産の所有権を設定者に復帰させ、債務不履行があった場合には、その財産の所有権を譲渡担保権者に帰属させ、その価額と債務残高の清算を行うか、または、譲渡担保権者がその財産を処分して清算を行うという形式の担保形態のことをいいます。

この譲渡担保は、形式上、所有権移転の形をとっていますが、その実質は担保権です。

そのため、譲渡担保権者の有する権利は、所有権者としての取戻権ではなく、担保権者としての別除権であると解されています（最一小判昭和41年4月28日・民集20巻4号900頁）。

譲渡担保契約及び所有権留保契約に関する法律においても、譲渡担保権は破産手続において質権を有する者に関する規定を適用または準用するものとされており、別除権として扱われることを前提としています。

所有権留保

所有権留保とは、売買契約において、売買代金の完済前に売主が買主に目的物を引き渡しつつも、その所有権は売買代金完済まで売主に留保し、この留保所有権をもって、売買代金の担保とするという担保形態のことをいいます。

この所有権留保は、形式上、所有権は売主側に留保される形をとっていますが、その実質は担保権です。

そのため、留保所有権者の有する権利は、所有権者としての取戻権ではなく、担保権者としての別除権であると解されています（最二小判平成22年6月4日・民集64巻4号1107頁）。

譲渡担保契約及び所有権留保契約に関する法律においても、所有権留保は破産手続において質権を有する者に関する規定を適用または準用するものとされており、別除権として扱われることを前提としています。

仮登記担保

仮登記担保とは、債務の担保のために、債務者または第三者の所有する不動産等について、債務不履行を停止条件とする代物弁済予約または停止条件付代物弁済契約を締結して、その契約による権利につき仮登記または仮登録を行うという担保形態のことをいいます（仮登記担保契約に関する法律1条）。

仮登記担保契約に関する法律19条1項によれば、「破産財団に属する土地等についてされている担保仮登記の権利者については、破産法中破産財団に属する財産につき抵当権を有する者に関する規定を適用する。」とされています。

したがって、抵当権と同じく扱われる以上、仮登記担保権は別除権として扱われます。

破産法と資格試験

倒産法は、司法試験（本試験）や司法試験予備試験の選択科目とされています。この倒産法の基本となる法律が、破産法です。

民事再生法など他の倒産法は破産法をもとにした法律した法律ですので、破産法を理解していることが前提となってきます。そのため、学習する順番としては、まずは破産法からでしょう。

もっとも、出題範囲が限られているとはいえ、破産法もかなりのボリュームです。効率的に試験対策をするには、予備校や通信講座などを利用するのもひとつの方法でしょう。

参考書籍

破産法を深く知りたい方やもっと詳しく勉強したい方のために、破産法の参考書籍を紹介します。

司法試験・予備試験など資格試験向けの参考書籍としては、以下のものがあります。