別除権とは、破産手続開始の時において破産財団に属する財産につき、特別の先取特権、質権又は抵当権を有する者が、これらの権利の目的である財産について、破産手続によらないで行使することができる権利のことをいいます。
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破産手続における別除権の概要
別除権とは、破産手続開始の時において破産財団に属する財産につき、特別の先取特権、質権又は抵当権を有する者が、これらの権利の目的である財産について、破産手続によらないで行使することができる権利のことをいいます。
債務者などの財産に担保権を設定されている被担保債権が債務不履行となった場合、担保権者は、他の一般債権者に優先して担保権が設定されている財産から弁済を受けることができます。この担保権の優先的地位を破産手続においても承認したものが別除権です。
破産法2条9項では、別除権にあたる担保権は、特別の先取特権、質権、抵当権が挙げられていますが、これら以外にも、商事留置権、譲渡担保、所有権留保、仮登記担保なども破産手続における別除権として扱われると解されています。
先取特権には、一般の先取特権と特別の先取特権があります。一般の先取特権は特定財産に対する担保ではないため、破産手続において別除権とはならず、被担保債権が優先的破産債権になるにとどまります。他方、特別の先取特権は、別除権として扱われます。
留置権には、民事留置権と商事留置権があります。民事留置権は、破産手続において効力を有しないため、その被担保債権は一般の破産債権です。他方、商事留置権は、破産手続において特別の先取特権と同じ扱いを受け、別除権として扱われます。
譲渡担保は、所有権移転の形をとるものの担保権と解されています。そのため、破産手続においては、質権に準じるものとして別除権の扱いとなります。譲渡担保権者は、破産手続によらずに譲渡担保を実行して債権を回収できます。
所有権留保も、所有権留保の形をとるものの担保権と解されています。そのため、破産手続においては、質権に準じるものとして別除権の扱いとなります。留保所有権者は、破産手続によらずに所有権留保を実行して債権を回収できます。
仮登記担保は、破産手続において抵当権と同じ扱いを受け、別除権として扱われます。ただし、債権が特定されていない根仮登記担保は、破産手続において効力を生じないとされ、別除権にはなりません。
これらの別除権は、破産手続によらずに、破産管財人を相手方として、別除権の基礎となる担保物権の本来の行使方法によって実行することができます。ただし、別除権を行使するためには、担保権が破産管財人に対抗し得るもの（対抗要件を備えているなど）である必要があります。
破産法と資格試験
倒産法の基本法が破産法です。破産以外の民事再生法などの倒産法を理解するためにも、破産法を理解しておく必要があります。
この破産法は、司法試験（本試験）や司法試験予備試験の試験科目になっています。分量が多い上に、かなり実務的な科目であるため、イメージも持ちにくい部分があります。
ただし、出題範囲は限られています。そのため、出題範囲に絞って効率的に勉強することが必要です。そのために、予備校や通信講座などを利用するのもひとつの方法でしょう。
- 司法試験・予備試験も対応
- スマホ・PC・タブレットで学べるオンライン講座
- 有料受講者数20万人以上・低価格を実現
参考書籍
破産法を深く知りたい方やもっと詳しく勉強したい方のために、破産法の参考書籍を紹介します。
破産法・民事再生法（第6版）
著者：伊藤 眞 出版：有斐閣
倒産法研究の第一人者による定番の体系書。民事再生法と一体になっているので分量は多めですが、読みやすいです。難易度は高めですが、第一人者の著書であるため、信頼性は保証されています。
条解破産法（第3版）
著者：伊藤 眞ほか 出版：弘文堂
条文ごとに詳細な解説を掲載する逐条の注釈書。破産法の辞書と言ってよいでしょう。破産法の条文解釈に関して知りたいことは、ほとんどカバーできます。持っていて損はありません。金額面を除けば、誰にでもおすすめです。
破産・民事再生の実務（第4版）民事再生・個人再生編
編集：永谷典雄ほか 出版：きんざい
東京地裁民事20部（倒産部）の現役裁判官による破産実務の解説書。東京地裁の破産事件を扱う実務家必携の本。実務家でなくても、実際の手続運用を知っておくと、破産法をイメージしやすくなるでしょう。
司法試験・予備試験など資格試験向けの参考書籍としては、以下のものがあります。
倒産法（LEGAL QUEST）
著者：杉本和士ほか 出版：有斐閣
法科大学院生や司法試験・予備試験受験生向けに書かれた基本書・概説書。破産法だけでなく、倒産法全般について分かりやすくまとめられています。
倒産法講義
著者：野村剛司ほか 出版：日本加除出版
こちらも法学大学院生や司法試験・予備試験受験生向けに書かれた教科書。著者が実務家であるため、実務的な観点が多く含まれていて、手続をイメージしやすいメリットがあります。
倒産法（第3版）伊藤真試験対策講座15
著者：伊藤塾 出版：弘文堂
いわゆる予備校本。予備校本だけあって、実際の出題傾向に沿って内容が絞られており、分かりやすくまとまっています。学習のスタートは、予備校本から始めてもよいのではないでしょうか。
